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典型案例

民营企业发展中的诘问:行贿抑或索贿?

  一、案情简介

  徐某某,男,系宣威市××工贸有限公司(以下简称工贸公司)总经理、法定代表人,因涉嫌非法买卖爆炸物等犯罪,于2002年9月17日被曲靖市公安局刑事拘留,同年10月24日由曲靖市公安局执行逮捕。

  2003年6月28日,云南省曲靖市人民检察院以徐某某构成行贿罪、虚开增值税专用发票罪、虚开用于抵扣税款发票罪、偷税罪、非法买卖爆炸物罪向云南省曲靖市中级人民法院提起公诉,同案涉及黄某等其他7个共同个人被告和工贸公司一家法人被告。

  马军律师接受该案第一被告人徐某某的委托作为其辩护人,对检察院指控徐某某的诸项罪名进行一一辩护。最后经过云南省曲靖市中级人民法院一审判决和云南省高级人民法院二审终审判决徐某某犯非法买卖爆炸物罪,判处有期徒刑六年;犯行贿罪,判处有期徒刑三年;数罪并罚,决定执行有期徒刑七年。


  二、本案的焦点、难点

  本案的焦点和难点在于:徐某某是否构成行贿罪、虚开增值税专用发票罪、虚开用于抵扣税款发票罪?如何认定此三个犯罪?


  三、判决结果和理由

  (一)一审判决结果和理由

  第一,关于行贿罪,法院认为:

  被告人徐某某为牟取不正当利益,先后向王某某、白某某、徐某某等九人行贿财物共计人民币88.5万元、美元11万元及价值2.72万元的手表两块,被告人徐某某的行为构成行贿罪。鉴于被告人徐某某所送财物部分是其他受贿人索要、工贸公司属被告人徐某某的家庭式企业以及涉税方面的事实难以确定,故不属情节严重,可从轻处罚。被告人徐某某及其辩护人的辩解及辩护意见部分采纳。

  第二,关于虚开增值税发票罪,法院认为:

  工贸公司在货物购销业务,虽然开具了数量或者金额不实的增值税专用发票,但工贸公司并没有要虚开增值税发票侵占国家税款的主观故意,客观上属于一种边履行边抵扣的预开行为。故被告人及其辩护人提出其行为不是虚开,而是属于预开,并能逐月抵扣完毕的辩解辩护意见成立,应予采纳。公诉机关指控的主要证据矛盾,属事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第(3)项之规定宣告被告单位工贸公司、被告人徐某某无罪。

  第三,关于偷税罪,法院认为:

  公诉机关指控徐某某偷税的事实不清,证据不足,其指控的罪名不能成立。被告人及辩护人提出,公诉机关指控事实不清、证据不足,应宣告无罪的理由成立,应予采纳。

  (二)二审判决结果和理由

  1.判决结果

  维持原审法院对上诉人徐某某的定罪、量刑部分。

  2.判决理由

  上诉人徐某某为牟取不正当利益,先后向国家工作人员王某某、白某某、徐某某等九人行贿人民币88.5万元、美元11万元及价值2.72万元的手表两块,其行为构成行贿罪。

  上诉人徐某某明知自己不属于适用爆炸物品的单位,也没有经营爆炸物品的合法身份,在低价购买得炸药后,高价抵扣其所欠每款,从中牟取利益。上诉人的行为违反了国家队爆炸物品的管理制度,构成非法买卖爆炸物罪。

  四、本所律师发表的辩护词

  审判长、审判员:

  受被告人徐某某的委托,我担任其辩护人出庭参与诉讼。在经过四天多的法庭调查后,现依据本案的证据及事实,针对起诉书对被告人徐某某的指控及公诉人的发言,发表以下辩护意见,请法庭给予重视并采纳。

  在发表辩护意见前,辩护人认为有必要对曲靖市人民检察院在起诉本案时,对原起诉意见书指控被告人徐某某涉嫌组织领导黑社会性质组织罪、串通投标罪、逃避追缴欠税罪及重婚罪等,予以客观的、实事求是的否定并不予指控认定的办案作风表示极大的敬佩和感谢!因为这种精神和作风需要勇气和正义。

  同样,我今天的辩护也将坚持这样一种精神和作风进行。

  一、有关起诉指控被告人徐某某行贿犯罪的辩护意见

  首先,我们看到:今天坐在被告席上的被告人徐某某,1979年16岁时参军服役,为祖国和人民服务;三年后19岁的他复员回到家乡,作为一名复员军人,有关部门确没有为他安排工作。他打过工、搞过建筑,他没有去偷、去抢、去骗、去欺霸一方,更没有损人利己、坑蒙拐骗,也不可能去贪污腐败,因为他只是一个普通的劳动者。就这样,他凭着自己的辛勤劳动,为社会、也为自己积累了财富。 1998年,徐某某在经过16年的辛勤劳动后,终于创办了自己任总经理的工贸公司(前身是运输公司)。在这个过程中,他没有任何权力,也没有什么后台,但他成功了,就像许许多多的非公有制经济的劳动者和创业者一样。在这个过程中我们看到,工贸公司的经营环境就如我国所有非公有制经济的发展环境一样,由于国家的法律和政策,由于宣威市委、市政府及有关部门对非公有制经济发展的支持和优惠,他们迎来了发展的春天。加之徐某某东华公司自身的经营,公司取得了较好的发展,产生了较好的社会效益和经济效益。然而,我们也不能不看到,工贸公司的发展环境就像云南省委在今年3月份召开的发展非公有制经济工作会议指出的还存在许多不正常的现象,特别是如云南省人民检察院为加快发展非公有制经济服务的若干措施中指出的那样:“有的国家机关工作人员、国家工作人员及法律规定受委托执行公务的人员,利用职务之便在行使或者为非公有制经济提供服务的过程中,向非公有制经济组织和成员索要财物”。在这样的情况下,徐某某就像其他私营或民营企业管理者一样,对一些握有权力的人是不敢得罪也不能得罪的,否则这个企业就难以生存,更不可能发展。

  由此,我们看到了民营企业发展中值得我们同情和痛心的处境:

  1.1998年底,徐某某得知三中四小的建筑工程项目后,想得到工程是正常的,想参加投标也是正常的,目的、动机不违法,也不属不正当利益。然而,就是在这样的情况下,徐王某某―一个手中握有权力的镇党委书记,向徐某某伸出了手。1999年春节前,在徐某某家,王某某拿走了七万美元(折合60万元人民币)。徐某某会主动送给他吗?不!因为在半年以后,徐某某的工贸公司得到的工程造价为470万元,也就是说,造价的15%的钱都被王某某拿走了。整个工程给徐某某带来了什么?带来了亏损!!请问:徐某某会为得到一个不赚钱的工程去行贿王某某(数额恰恰是一般建筑利润率15%,还不含税)吗?是的,我不否认在2000年1月,在王某某安排下,工贸公司又得到了1400万元的三中附属工程,但我们看到的是:①王某某立即表示他们一家要到新加坡、马来西亚、泰国等国去旅游,这一暗示意味着什么?徐某某神会后即准备了2万美金(折合17万元人民币)并通知了王某某,而王某某即前往徐某某家,从其妻黄某手中拿走了去新、马、泰游玩的费用。王某某要去玩,他没有钱吗?没有美元吗?不是!他是借机索要。②到今天为止,工贸公司在三中四小工程中应收的工程款尚有近900万元未付也未结算。这样看来,徐某某为收回工程款是正常的,这不是不正当利益呀!但现实的客观情况是要债难啊!黄世仁向杨白老讨债,要先满足杨白老要给喜儿买金戒指、金项链礼物的需要,而且满足了后,债还是讨不回来,这种满足不是行贿,是无奈!

  由此,我们看到,客观上不存在徐某某向王某某行贿的条件,主观上徐某某不具备行贿的主观故意,也不存在徐某某想通过行贿让王某某利用职务之便谋取不正当利益的结果。相反,在王某某看来,徐某某——工贸公司这个民营企业想投标吗,想得到工程吗?想要到应得的工程款吗?好,拿钱来、拿美元来、拿喜儿的过年重礼来!当然,任何一个利用手中权力去索取金钱、财物的人、搞权钱交易的人,都不会承认自己的主动,都会将责任推给对方,因为这样,他可以扮演自己是被糖衣炮弹击中的“受害者”,他可以达到减轻自己罪责的目的。因此,只能认定王某某索贿,而不应认定徐某某行贿!

  2.工贸公司有一个自己经营的采石场,石质好、规模大、设备先进,作为有将企业做大做强想法的徐某某,想与开发区联合经营是正当的,不存在非法的问题。然而,同样是手中有权的国家工作人员高某某也向徐某某伸出了手,拿走了十万元人民币,最终徐某某想联营的目的也未实现。我想:此时的徐某某可能会觉的上当了!这自然不能算徐某某的行贿,因为不符合行贿的法定要件。再说,如果作了行贿认定就会放纵了索贿犯罪,而没有公正对待被索贿的受害者。

  3.2001年4月至2002年春节期间,徐某某及工贸公司想承包宣威市开发区北面道路工程目的(这不非法而且很正当),为编制标书,委托王某某(开发区规划局副局长无权定标的人)帮其到昆明找专业技术人员编制标书。在整个过程中,徐某某在2001年4、5月拿了4万元给王某某作业务费用,同时又在7、8月份赞助5万元给规划局作差旅费,这些均不能认定为是对王某某个人的行贿。因为:①徐某某这9万元不是送给王某某个人的;②王某某也证实这9万元不是徐某某送给他的,而余下的2002年春节发生的2万元,王某某自己也称不是徐某某送的,是借的;而徐某某则说:过节了,大家都兴互相送礼,钱少了拿不出手,是送礼过年,不是行贿,还因为客观上王某某不可能利用职务便利为其谋利。更何况通过庭审也表明不存在王某某为徐某某谋利的事实和证据,此指控当然也不能成立。

  4.关于白某某1998年曾为工贸公司办理过买炸药的事。四年过去了,作为一名警察,在春节前拿着几条老红塔山(称为褚烟——是绝品香烟,每条的价格千元左右)和几条火腿、水果去看朋友徐某某,走时徐某某按中国人“来而不往非礼也”的传统,怀着钱少了拿不出手的想法,送了白某某2万元人民币。我想这怎么样也与四年前帮他买炸药的事扯不上——因为1998年时,白某某根本就没有利用过职权和便利为徐某某谋取非法利益。因为白某某如果利用了职务便利为徐某某谋取非法利益,就不会有起诉书对徐某某非法买卖爆炸物品罪的指控了,因为东华公司购进炸药的手续都完备了。

  5.起诉书指控的行贿朱某某、高某某二位国家工作人员的涉嫌事实,同样存在其二人利用职权索要的问题。①税费能不能减免是二位可以决定的,办公楼冲抵税费是二人能够决定的,因为二人手中有权。②并不是你送了钱就能办成事。最重要的是,我不想帮你实现目的,你就是送多少钱我都不会去帮你。这就是我们所称的“酒要喝、钱要拿、妞要泡,事嘛就是不办”!所以,关键在于“我可以帮你,但你先拿钱来”!不是吗?高某某的手表坏了,马上给在昆明的徐某某打电话,让徐某某帮买一块(宣威市没有卖表的吗?)。徐某某一听,主管工贸公司主业的国家机关的副局长要一块表,能到一般商店买块电子表、石英表吗?肯定只有买好表,副局长有一块好表,而局长没有,这不是闹矛盾吗?干脆局长也来一块就平衡了,一下子花2万7千2百元买了2块表,这不是明摆着索要吗?“以点窥豹”,二位国家工作人员在主动得到好处后帮了东华公司的忙,罪责确实不在徐某某,否则太不公平了,辛辛苦苦挣来的钱都花去买罪受,买牢坐,惨!这不应该是民营企业的命运。

  6、起诉书对徐某某行贿浦某某、余某某、李某的指控不能成立。这是因为:这三人都是企业人员而不是国家工作人员,他们在公司从事的都是经营商业、商品交易的业务,而不是从事公务活动,都不具备国家职务的便利条件,不符合受贿罪的主体条件。其次,浦某某所收的21万院,是以各种理由向徐某某索要的,而在此之前曾要过8万元而未被起诉指控,因为这8万元已被浦某某拿去作为公司业务开支了,而起诉指控的21万元,如果仍然用于公司业务就不是问题,为什么?因为其已被作为公司的收入了。而如果这21万元浦某某拿去没有用于公司开支,而是被其以个人名义存起来或用于个人开支了,则应视为占有行为或贪污行为,责任不能由徐某某承担。余某某和李某所涉金额并不是徐某某送的,而是借的。公正地确认徐某某与其二人形成的债权债务关系,是审理本案时应当充分考虑的,否则就会出现以判处行贿罪(还是不成立的)为名,剥夺债权人的合法债权、侵犯公民的财产权之实。更何况,没有证据表明被告人徐某某具有向不是国家工作人员的人行贿的主观故意,也没有所谓的三人利用职务之便为徐某某个人谋利的事实。

  二、关于虚开增值税专用发票犯罪的辩护意见

  第一,虚开增值税发票的定义是:为了偷逃国家税收采用在无实际交易的情况下,采用开具(或取得)增值税发票的方式或开具与交易数额价款不相符的发票,对自身应纳税的抵扣而实现的一种犯罪。本罪的特点和其他涉税犯罪不同,是通过税抵税实现偷税的,其他涉税罪则是通过少缴或不缴应纳税直接偷税的,都是故意犯罪。

  第二,增值税属流转税范围,税随货走,生产厂家——经销商——最终用户——其抵扣的含义是按当期进项税额抵扣当期销项税额,即避免重复征税。

  第三,根据规定,增值税、产品税和营业税是三个平行存在的税种,对纳税人的同一经营行为征收了其中一种税,就不能再征收其他税。(1993年12月国家税务总局工商税制改革实施方案)即认定应缴其中一种税就不能再征收其他税。

  根据以上三点,结合本案事实,辩护人认为:被告人徐某某不构成虚开增值税专用发票罪。

  第一,工贸公司与田中间煤矿、大湾煤矿存在着原煤供销关系,原煤交易行为是真实的、连续的、长期的。在这样的情况下,徐某某要求煤矿提前开具增值税发票,然后进行发票项下的交易,以便工贸公司能够预先抵扣其当期销项税,是公司财务上平衡缴税的一种方式。因此,徐某某主观上不具有虚开的故意,更不具备不履行增值税发票项下的定货数而抵扣应缴税的故意,但在客观上实施的却是预先开具增值税发票,然后进行真实的交易行为。

  第二,起诉书指控制被告人徐某某虚开增值税专用发票罪无法律依据。本案应当区别工贸公司的预先开具和属于虚开的不实开具,《司法鉴定书》将工贸公司的行为认定为不实开具(开票数量大于实际到货量),但是,却没有看到交易行为是动态的,是仍在继续交易中的,正如工贸公司与法着煤矿的交易,同样是预先开具增值税发票,然后进行交易,不同的是其交易数量完成了预开增值税发票项下数额。因此,煤矿预先开具给工贸公司的增值税发票是无法被指控的,事实上也未被指控。相反,如果指控并认定尚在履行中的交易是虚开增值税发票犯罪,不就成了客观归罪了吗?

  所以,被告人徐某某的预开增值税发票虽然违反增值税征管规定,但不是我国刑法明文规定的犯罪行为。按法无明文规定不为罪的原则,被告人不构成虚开增值税专用发票罪。

  三、关于虚开用于抵扣税款专用发票的辩护意见

  首先,工贸公司在经营中,实际发生了运费支出,起诉书仅仅以两个货场的过磅记录认定工贸公司的运费金额35864053.20元,是不客观真实的。事实上,工贸公司还存在着大量的与社会上的私车运输和其他货场交易的行为,而这些交易支出是无法取得公路货运专用发票的。另,在工贸公司通过火车运输货物和煤至用户单位的费用及其他短途运输费用未被计算,也无法取得运输发票的情况下,其要求宣威煤炭公司为自己开具公路货货运专用发票,或自己开具该发票,是正当行为,是在市场不规范的环境下的无奈之举。

  其次,起诉书关于工贸公司进项原煤数量(指控虚开用于抵扣税款专用发票罪中的进项)小于销项原煤数量(指控偷税罪中的销项)的指控不能成立。工贸公司在销项中,其所销售原煤的对象不仅仅限于指控所涉及的15或17个单位。若加上不涉及本案的工贸公司销售原煤的数量,将远远大于指控的进项原煤数量。所以,实际发生的运费支出也将远远大于起诉书认定的工贸公司实际发生的运费金额。

  第三,发票是交易行为的凭证,不仅记录了价款、数量,还记录了交易内容和时间。 “采用大头小尾,提高运价,多开吨位的手段”的指控,证据何在?开具了多少?庭审中并无这方面的事实和证据。

  第四,公诉机关凭司法鉴定结论指控工贸公司虚开公路运输发票抵扣税款,却未指明抵扣了什么税款(税种),抵扣了多少?因为根据税法规定,公路运输发票的开出不可能抵扣任何税款,而只会发生营业税的问题。在这里,辩护人要特别指出的是:司法鉴定书中明目张胆的违反税法规定,将明文规定的不属于“价外费用”的运输费列为“价外费用”的项目而做出偷税的鉴定,违背了司法鉴定应当遵循的客观公正原则,是违法无效的。

  第五,公诉机关既然不指控出票人(提供公路运输专用发票的法人)宣威煤炭公司和具体实施开票行为的李某,就不应指控用票人工贸公司构成虚开用于抵扣税款专用发票罪。

  公诉机关对以上问题,不能用证据予以证实,只能根据《刑事诉讼法》第162条第3款的规定,做出证据不足、指控的犯罪不成立的无罪判决,而事实上,工贸公司应交纳的税应由税务机关依法稽核认定。


 四、关于偷税犯罪的辩护意见

  (一)关于偷逃增值税部分

  首先,我要指出,司法鉴定书将运费列为“价外费用”是违法的。根据我国《增值税暂行条例实施细则》(1993年)第12条的规定,承运部门的运费发票开具给购货方的,不是价外费用。鉴定人故意歪曲适用该规定,是对应税价外费用的违法认定,是无效的。

  其次,司法鉴定书第5页,行文用引号(“运费”),即指不是真实运费,没有将运费列入价外费用,但是真实的运费又到哪里去了呢?工贸公司销售原煤,开具公路货运发票,票面金额自然包括运费(不含应纳增值税)和劳务费(含应纳增值税),因此,应将运费扣除后的其他费用作为价外费用才合理合法。本案中,工贸公司应税价外费用金额究竟是多少?司法鉴定书自然无法确定。所以,价外费用确定及应纳增值税究竟多少?占比例多少?应由税务机关核查认定。

  第三,工贸公司对其他货物的销售收入以及对原煤的销售收入不能作为增值税的计税依据。理由如下:(1)香烟、柴油的销售,根据我国《消费税暂行条例》的规定,应当适用消费税,而不是增值税。在此,我们又一次看到了司法鉴定书的违法、无知,真可谓“乱点鸳鸯谱”!(2)其他货物如焦媒、监控器、发电机等设备的销售,因工贸公司的销售处于流通环节,不应按销售收入计征增值税,只能按流通增值部分计征增值税或营业税。(3)工贸公司原煤销售收入不是增值税计税依据,应扣除原煤进项价和运费。

  综上,起诉书对被告人偷逃增值税的指控不实,司法鉴定书的认定是重复计税认定,即指控认定的偷逃增值税既包含了营业税(运费)、消费税,又对销售收入重复计征增值税。工贸公司应交多少增值税应由税务机关稽核认定,起诉书指控不能成立。

  (二)关于偷逃地方税部分

  第一,关于指控工程款抵租金、转让办公楼抵规费部分,辩护人认为,租金和规费的交纳日才是工程款和转让费的收取日。按此计算,租金的最后交纳日为2003年12月份;规费抵转让费至今尚履行,转让费至今未收取。所以,此两项指控不实,工贸公司的纳税义务尚未发生。

  第二,关于指控已取得工程款部分,辩护人认为,工贸公司为宣威地税局、公安局、煤炭局承建的工程,取得的是工程预付款,而不是工程进度款,工程尚未结算。国家税务总局国税发[1994]159号文件第7条第1款、第3款规定了两种纳税方式:一是按一次性结算价款的工程项目、纳税义务发生时间为工程价款结算的当天;二是形象工程按工程进度结算价款的工程项目,纳税义务发生时间为各月份终了工程价款结算的当天。本案中,工贸公司与建设方不是按第二种方式结算,就只能认定为是按第一种方式结算。按此结算方式,工贸公司尚未与建设方结算,因此,其纳税义务尚未发生。另外,从事实上看,工贸公司所承建的工程均为垫资工程,至今尚未收回的大量垫资款,更不用说获得工程款收入,哪有垫缴营业税之说?

  第三,关于转让土地使用权未申报纳税部分。辩护人认为,通过司法程序变更土地使有权人或使用权不同于商业性出售、转让,其与商业行为是有原则区分的,在此情况下是否应交纳营业税,尚无法律规定。退一万步讲,即便应当缴纳,工贸公司在主观上无偷税故意,客观上没有采取法律规定的偷税手段进行偷税的行为。被告人徐某某不构成此控偷税罪。

  第四,关于附加税问题。辩护人认为,城建税、教育附加税及所得税是按实际缴纳的增值税、营业税为计税依据,同时缴纳。本案中,指控的增值税、营业税是否真实存在?是否应当缴纳?缴纳多少?如此种种,尚未认定。在此情况下,何来缴纳附加税义务的发生?因此,指控偷逃附税不成立。

  综上所述,起诉书指控被告人徐某某偷税罪,证据不足、指控不实,甚至错误,徐某某不构成偷税罪。当然,工贸公司作为民营企业也应吸取教训,在今后的经营活动中,规范经营行为,依照会计制度建立健全账目,依法纳税,为国家和社会做出应有贡献,这也是避免被不实指控的重要方面。

  五、被告人徐某某不构成非法买卖爆炸物罪

  首先,被告人徐某某不具有非法买卖爆炸物品的主观故意,其就是为了合法取得并使用炸药,才找负责爆炸物品管理的宣威市公安局治安科科长白某某。在白某某不按规定办理准购准运证等合法手续的情况下,工贸公司才联系六七四厂(该厂在没有看到购方任何手续的情况下,出售炸药的行为是否违法呢?显然,起诉书不指控就是对该行为合法性的认可)出售煤矿专用炸药。而这,正是是白某某行政不作为产生的不良后果,与徐某某的主观故意和动机、目的毫不相干,更不能毫无逻辑地推定徐某某有非法买卖爆炸物品的主观故意。

  其次,在民用爆炸物品的使用管理方面,不仅在宣威市,而且在全国各个使用环节范围内,都存在许多问题,如烟花爆竹的生产销售者需要许可手续,而购买者并不需要任何手续,这难道不是民用爆炸物品吗?又如生产单位修路、开矿、开石并不都要求有使用许可证,仅仅要求具有爆破使用人员资格即可。在这样的现况下,徐某某的采石场自用炸药或用于抵债而供其他煤矿用于生产,不能认定非法买卖。

  第三,起诉书仅仅指控购买101吨炸药的一部分,即63吨,对其中的37吨不予指控的事实本身就证明,指控非法买卖63吨炸药的错误:同样是无手续购买的同一批炸药,自用的不构成犯罪,用于抵债的构成犯罪,即以用途确定性质,这种改变该罪指控的法定构成要件的做法就是客观归罪,为我国法津所不容。

  第四,从后果上看,白某某帮助联系购买的该批炸药,没有造成危害社会的后果,没有被利用从事非法或犯罪活动,而是全部用于生产。根据我国《刑法》第3条规定,构成犯罪的行为必须具有社会危害性这一基本特征,本案被告人徐某某的行为不具有这一特征,所以不构成非法买卖爆炸物罪。

  六、本案重要证据——司法鉴定书——在资格、程序和实体认定方面存在大量严重问题,不能作为认定本案的依据

  (一)鉴定人云南××司法鉴定中心不具有税务鉴定的资质。

  在云南省司法厅颁发给云南××司法鉴定中心的《司法鉴定许可证》中,鉴定业务范围为司法会计鉴定等5项内容,不存在税务鉴定这一项。鉴定人员出庭作证时说,司法会计鉴定包含税务鉴定,这种说法于法无据,且违背国家关于会计师和税务师资格认定和管理的规定。鉴定人不具有税务鉴定的资质。

  (二)该司法鉴定书所做出结论不具有法律效力。

  税务稽查和税务鉴定,应当是税务机关依法行使职权的一项行政权力,只有税务机关依其职权,对纳税义务人是否具有涉税犯罪行为做出事实认定或鉴定,才具有法律效力,其他任何机关、组织或个人均无权适用税法,对纳税义务人做出涉税事实的认定。虽然任何人都可以依照法律的规定对行为性质做出判断,但是,这不是适用法律。只有法律规定的有权具体适用法律的国家机关,才能做出具有法律效力的认定。本案中,鉴定人不具有行使税法的行政权力,其所做出的税务鉴定自然不具法律效力。这也是本案错误指控和不实指控的症结所在!

  (三)司法鉴定书内容上不具有客观性和科学性。

  第一,司法鉴定书开宗明义就自认:“由于鉴定所依据的必要的会计凭证、账册、报表等财务资料不规范、不完整”。那么依据这样的资料能做出客观、公正的鉴定吗?如果能做出,我们就看到司法鉴定制造出了一个规范、完整的结论,就有了严重违法的行为。在这样的情况下,也只有税务机关依其职权对纳税义务人进行稽查,核定应税税种和应税金额,以及是否具有涉税犯罪的事实。而云南××司法鉴定中心根本就没有这样的权力!

  第二,该鉴定结论不具有科学性。其鉴定地税方面1998年偷税额大于应纳税额的结论明显荒谬。只要结论是错误的,就证明其方法上存在严重错误,就不不可能是真理。因此,该鉴定报告不具有科学性和公正性。

  第三,该鉴定所认定的计税项目和计税金额存在错误,甚至存在严重违法认定的情况。如对价外费用的认定包含了运费;对增值税计税金额的认定,不顾事实,一概以“销售收入”计征增值税;对一些应适用消费税税种的货物却适用增值税税种。又如,鉴定书中明明知道国家对建筑营业税的征收环节是以工程结算为依据的,也明知工程未结算即不发生纳税申报义务,却依然认定工贸公司偷逃建筑营业税和附加税,这是否是故意制造错案。因此,这不仅是违法认定,也如上所述,是不具法律效力的无权认定。

  第四,在庭审中,辩护人没有提出重新鉴定的要求,而在庭审即将结束时,我们看到这个司法鉴定完全是违法的,不公正的。因此,结果只可能有一个:指控证据不足,根据“疑罪从无”的原则就只能认定无罪。

  综上所述:辩护人认为,本案涉及到宣威市民营企业工贸公司在发展过程中的外部环境和内部规范的问题,怎样创造一个有利于民营经济,即非公有制经济发展的客观环境,同时积极帮助、指导非公有制经济企业的规范管理,完善各种制度,包括财务制度和涉税方面的制度等问题,就不仅仅是一个犯罪指控的问题了。同时,辩护人也请求法庭在对本案判决时考虑省委、省高级人民法院有关帮助非公有制经济发展的若干规定和措施中提到的避免出现查办一个案件,搞垮一个企业,下岗一批人员,增加社会不稳定因素等问题。

  综合以上辩护意见,请法庭宣告被告人徐某某不构成行贿罪,不构成所有涉税的犯罪,不构成非法买卖爆炸物犯罪,并将涉税部分转交当地税务机关,由税务机关依职权做出处理。

  被告人徐某某辩护人:云南震序律师事务所

  律师:马军

  二〇〇三年十一月二十六日


  五、办案体会

  本案在移送起诉的时候是定为黑社会性质组织罪,检察院和律师交换意见之后,把这个罪名去掉了。我们国家的司法机关确实习惯于搞运动,徐某某案正是在全国打黑的形势和背景下产生的。对黑社会性质组织案件的定性应该做到不跟风、不扩大、不随意拔高,更不能随意加重。是否应当定性为黑社会,还要结合当地的经济发展条件、党政机关的工作作风及司法机关的水平高低来看。因此,曲靖市人民检察院对这个案件不属于黑社会性质组织的犯罪是实事求是的,是尊重法律的。

  徐某某案有一个非法买卖爆炸物品罪,起因是徐某某的公司向很多小煤窑收购煤炭,在这个过程中,多个小煤窑反映购买生产使用的炸药、雷管等爆炸物品手续繁杂、周转时间长,都希望徐某某能够帮助其解决此问题。徐某某找到了公安局管理爆炸物品的部门,在公安局管理爆炸物品部门的安排下,其直接向爆炸物品生产厂家购买了爆炸物品,而后又将所购爆炸物品转售给了各小煤窑。经查,本案中,不存在爆炸物品流向社会,更没有出现危害社会的情况。这里反映两个问题:第一,如何在严格加强对爆炸物品管理的同时满足生产企业的需求?第二,最高人民法院曾经明确表示,买卖爆炸物品确因生产、生活需要可以不予犯罪论处。此案的判决从实际结果看是存有争议的,从而导致徐某某至今仍对此进行申诉。

  此案还带给我们一个重要的思考:民营企业在发展过程中,常常需要面对从各个方面伸过来的握有实权的手,而这又常常将他们推入一个二十二条军规的困境之中――置之不理吧,别说发展了,连生存都可能是个问题;妥协投降吧,在索要者东窗事发后,自己又可能被扣上行贿罪的罪名身陷囹圄。而这,在目前的中国,绝非个案中的个别问题。

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